Apport de fonds de commerce

Lors de la constitution d’une société, les associés ou actionnaires, selon le cas, peuvent réaliser un apport de fonds de commerce à la société.  Il convient de rappeler que l’apport est une condition essentielle à la formation de toute société. Il s’agit, en effet, d’une obligation auquel est tenu chaque associé. Cette règle ne souffre d’aucune exception. Elle s’impose à toutes les sociétés :

• Les sociétés pluripersonnelles ( SAS, SARL) ;
• Ainsi que les sociétés unipersonnelles ( SASU et EURL);
• Et enfin les sociétés en participation et les sociétés créées de fait.

Bon à savoir : l’inexistence ou la fictivité de l’apport sont susceptibles d’entraîner la nullité de la société.

En principe, les associés ou actionnaires, selon le cas, ont la possibilité d’effectuer trois types d’apports :

1. L’apport en industrie

L’apport en industrie consiste à exécuter un travail pour le compte de la société ou à lui rendre un service. Ainsi, par exemple, l’associé peut apporter son activité professionnelle ou ses connaissances techniques. Cet apport ne concourt pas au capital social. Ceci s’explique, en effet, par le fait qu’il ne constitue pas un bien appréciable en argent qui puisse être saisi par des créanciers.

Il convient, toutefois, de noter que cet apport n’est pas autorisé dans toutes les formes de sociétés. Ainsi, il est interdit dans les sociétés anonymes (SA).

2. l’apport en numéraire

Il correspond à l’apport d’une somme d’argent. Les règles relatives à la libération de cet apport varient selon la forme de la société.

3. l’apport en nature

Il s’agit de l’apport de biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, qui peuvent faire objet d’une évaluation et dont la propriété ou la jouissance sont transférables.

L’apport en nature peut prendre plusieurs formes :

• un apport en propriété ou en jouissance ;
• ensuite, un apport démembré ;
• ou enfin, un apport de créance ou de fonds de commerce.

Dans cet article, nous nous intéresserons uniquement à l’apport de fonds de commerce. Nous envisagerons, ainsi, successivement les modalités et les formalités relatives à ce type d’apport.

Sommaire

I/ Apport de fonds de commerce : en quoi cela consiste-t-il ?
II/ Un formalisme assouplie par la loi simplification du droit des sociétés
III/ La publicité de l’apport de fonds de commerce

I/ Apport de fonds de commerce : en quoi cela consiste-t-il ?

L’apport en société d’un fonds de commerce est soumis à un régime spécial qui résulte de la nature toute particulière de ce bien.

A) Qu’est ce qu’un fond de commerce ?

La loi ne définit pas le fonds de commerce . Il est, en effet, appréhendé, directement à travers les opérations dont il peut faire l’objet ( cession de fonds de commerce, location-gérance). Il peut, toutefois, être défini comme l’ensemble des éléments corporels et incorporels appartenant à un commerçant, qui, réunis, lui permettent d’exercer son activité.

Le fonds de commerce est composé d’un ensemble d’éléments qui sont traditionnellement divisés en :

• Éléments corporels

Il s’agit des marchandises et du matériels.

• Éléments incorporels

Comme par exemple la clientèle, le droit au bail, les droits de propriété industrielle, etc.

Il convient de noter que le fonds de commerce est une universalité de fait. Cela signifie qu’il est envisagé comme un ensemble de biens en formant un seul en raison de leur affectation commune. Par conséquent, l’existence du fonds de commerce n’est pas compromise par la disparition de l’un de ses éléments constitutifs.

Exemple :

En cas de vente de la marchandise, celle-ci est remplacée par le prix reçu en contrepartie et qui est de ce fait soumis à la même affectation. Il s’agit du mécanisme du subrogation réelle. Le fonds de commerce continue ainsi d’exister.

NB: il convient, toutefois, de noter que la disparition de la clientèle entraîne la disparition du fonds de commerce.

B) La nature de l’apport

L’apport de fonds de commerce est un apport en nature. Il consiste à transférer :

• soit le droit de propriété ;
• ou de jouissance portant sur le fond de commerce à la société.

1. L’apport en propriété

Il s’agit du transfert de la propriété du fonds. Ce dernier passe ainsi du patrimoine de l’apporteur à celui de la société bénéficiaire.

2. L’apport en jouissance

L’apport en jouissance consiste, en revanche, à procurer la jouissance du fonds de commerce, pendant un temps déterminé, correspondant généralement à la durée de la société.

Ainsi, en cas de dissolution de la société, l’associé apporteur pourra reprendre la jouissance de son fonds de commerce.

Exemple:

Lorsqu’un entrepreneur individuel souhaite passer en société pour poursuivre son activité, celui-ci apporte souvent son fonds de commerce à la nouvelle structure. Il devra dans ce cas fermer son entreprise individuelle.

C) Étendu de l’apport

La validité d’un apport de fonds de commerce est conditionnée par l’existence de celui-ci. Ainsi, il faut que le fonds de commerce comporte au moins la clientèle ainsi que tout élément qui conditionne celle-ci comme le droit au bail.

Il convient de préciser que l’apport de fonds de commerce n’emporte pas transmission de la totalité des biens constituant le fonds. C’est le cas par exemple :

• Des dettes et les créances relatives à l’exploitation du fonds par l’apporteur (commerçant), sauf clause contraire ;
• Les contrats conclus avec des tiers sauf pour les contrats de travail et les contrats d’assurances.

II/ Un formalisme assoupli par la loi simplification du droit des sociétés

Le code de commerce exige que dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous la forme d’un apport de fonds de commerce en société, le vendeur, le cas échéant, l’apporteur doit énoncer :

• Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
• L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
• Le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;
• Les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps ;
• Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.

En cas d’omission de l’une de ces mentions dans l’acte de cession, celui-ci encourt la nullité prononcée par le juge à la demande de la société ou des coassociés de l’apporteur du fonds. Cette action en annulation peut être exercée dans un délai d’un an à compter de la date à laquelle la vente a été conclue.

Toutefois, la nouvelle loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés adoptée le 10 juillet 2019 a supprimé ce formalisme.  Cette suppression a été motivée par le fait que ce formalisme est excessif et aboutira en conséquence à des contentieux sériels.

III/ La publicité de l’apport de fonds de commerce

Tout apport de fonds de commerce fait à une société en constitution ou déjà existante doit être porté à la connaissance des tiers. En effet, cette publicité est assurée par deux formalités qui doivent être accomplies dans les quinze jours à compter de l’apport. Toutefois, ces formalités  ne sont pas applicables lorsque le fonds est apporté à une EURL ou à une SASU.  Par ailleurs,  les apports en jouissance de fonds de commerce échappent à ces obligations de publicité.

Exemple:

En cas d’apport de fonds de commerce à une société en constitution, la publicité doit être faite dans les 15 jours à compter de la signature du contrat de société, à savoir les statuts.

 A) Une insertion dans un journal d’annonces légales

Un avis doit être inséré dans un support habilité à recevoir des annonces légales du lieu où le fonds est exploité. Cet avis doit contenir les mentions suivantes :

• Date de l’acte ;
• Indications concernant l’enregistrement de l’acte (date, volume et numéro de la perception et indication du bureau où a lieu cette opération) ;
• Nom, prénoms, domicile de l’apporteur ;
• Dénomination et siège de la société bénéficiaire de l’apport ;
• Nature et siège du fonds ;
• Évaluation ayant servi de base à la perception des droits d’enregistrement ;
• Délai d’opposition pour les créanciers (dix jours après la dernière insertion) ;
• Indication du greffe du tribunal de commerce où les créanciers de l’apporteur devront faire la déclaration de leurs créances ;
• En cas d’apport mixte, élection de domicile dans le ressort du tribunal où se trouve le fonds apporté.

B) Publication au BODACC

Cette publication est requise du greffier par le nouveau propriétaire du fonds de commerce, à savoir la société. Il convient de noter que lorsque cette publication est demandée au même temps que celle de l’avis de l’immatriculation de la société bénéficiaire de l’apport de fonds de commerce, un avis unique est publié.

ATTENTION : lorsque l’apport de fonds de commerce est constaté par un acte sous seing privé, la publication de cet apport doit être précédée, à peine de nullité, de l’enregistrement de l’apport.  En principe, l’enregistrement doit intervenir dans le mois de l’apport. Toutefois, le respect du délai de publication au journal d’annonces légales et au BODACC impose en pratique d’enregistrer l’apport dans les quinze jours de l’acte.

C) Défaut de publicité de l’apport de fonds de commerce : sanction

A défaut de publication, en cas d’omission de l’une des mentions obligatoires, le transfert de propriété du fonds de commerce à la société est valable. Toutefois, les créanciers peuvent déclarer leurs créances aussi longtemps qu’il n’a pas été remédié à ces irrégularités de publication.

D) l’utilité de la publicité de l’apport

Outre l’information des tiers, la publicité de l’apport de fonds de commerce permet aux créanciers non inscrits de déclarer leurs créances au greffe au tribunal de commerce. Ainsi, ces derniers peuvent :

• Demander la nullité de l’apport;
• Ou de la société elle-même.

Toutefois, en l’absence de cette demande, la société bénéficiaire de l’apport demeure solidairement tenu du passif déclaré.

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