La location-gérance est un thème inévitable pour toute personne souhaitant exploiter son fonds de commerce ou envisageant au contraire, la transmission de son activité.
Cependant, elle ne doit pas être confondue avec des notions voisines comme le bail commercial, la cession de fonds de commerce, ou encore la gérance salariée, qui diffèrent sensiblement de la location-gérance.
Sommaire :
Qu’est-ce que la location-gérance ?
Les conditions de la location-gérance
Le contrat de location-gérance
Les obligations des parties
Intérêts et risques de la location-gérance
Location-gérance et reprise d’entreprise
Qu´est-ce que la location-gérance ?
Il s´agit du contrat par lequel le propriétaire (loueur) d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la gérance à un locataire (locataire-gérant) qui l’exploite à ses risques et périls.
En échange de l´exploitation du fonds, le locataire-gérant verse une contrepartie financière au loueur sous forme de redevance.
En pratique, la location-gérance constitue souvent une étape de transition dans un processus de vente d’un fonds de commerce.
Le locataire-gérant a la qualité de commerçant et est soumis a toutes les obligations qui en découlent.
La location-gérance doit être distinguée de la gérance salariée par laquelle un préposé dirige l’exploitation, moyennant rémunération, pour le compte et aux risques et périls du propriétaire. À ce titre, le gérant salarié n’a pas le statut de commerçant indépendant.
Ce procédé doit également être distingué de la sous-location, qui ne porte quant à elle que sur la jouissance du local commercial. La location-gérance porte sur l’ensemble des éléments composant le fonds : la jouissance du local n’en constitue qu’un élément accessoire et nécessaire.
Les conditions de la location gérance
Plusieurs conditions, dont certaines sont assez strictes, doivent être réunies pour conclure un contrat de location-gérance:
Les conditions relatives au Loueur
Le propriétaire du fonds de commerce doit l’avoir exploité pendant 2 ans minimum, sauf :
- s’il en a hérité,
- si c´est est un majeur protégé,
- s’il obtient une dérogation par ordonnance du président du tribunal de grande instance (en cas de maladie, d’impossibilité de vendre ou de trouver un gérant salarié par exemple).
Par ailleurs, s’il est titulaire d’un bail commercial qui prévoit que le fonds de commerce attaché aux locaux loués doit être l’objet d’une exploitation personnelle, il doit obtenir l’autorisation explicite du bailleur de conclure une location-gérance.
Les conditions relatives au Locataire-gérant
- Le locataire-gérant a la qualité de commerçant et doit s’immatriculer au RCS.
- doit respecter les obligations comptables du commerçant et remplir les conditions juridiques pour exercer une activité commerciale.
L’exercice d’une activité commerciale est en effet conditionné par la réalisation d’actes de commerce à titre de profession habituelle.
Il faut également avoir la capacité juridique (en étant majeur ou mineur émancipé) et ne faire l’objet d’aucune incompatibilité ou interdiction.
Aussi, l’exercice d’une activité commerciale est interdit à toute personne contre laquelle a été prononcée la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer.
L´immatriculation au RCS (locataire-gérant)
Vous n´êtes pas encore immatriculé au RCS et souhaitez conclure un contrat de location-gérance ? Ou bien vous êtes déjà immatriculé et souhaiter modifier votre société?
Voici les 4 étapes pour créer votre entreprise:
- Le choix du statut juridique
- La rédaction des statuts
- Le dépôt du capital sur un compte bloqué
- Le dépôt des documents demandés auprès du greffe
Pour l´immatriculation au RCS, les documents demandés par le greffe sont les suivants:
- un avis de publication d´annonce légale
- Les statuts de la société
- Une déclaration de non condamnation et de filiation des dirigeants
- Un registre des bénéficiaires effectifs
- Un pouvoir le cas échéant
- Un certificat de dépôt de fonds
- Le règlement des frais de greffe
Nous faisons le point sur ce sujet dans cet article : Petit guide pour créer sa société en quelques clics
Le contrat de location-gérance
Durée
La location-gérance peut être a durée déterminée ou durée indéterminée.
Publicité
Le contrat doit faire l’objet d’un avis dans un journal d´annonces légales dans les 15 jours de sa signature. La publicité est aussi requise à la fin du contrat.
Redevance
Le montant de la redevance peut faire l´objet d´une négociation entre les parties. Son montant peut être fixe ou, au contraire, proportionnel au chiffre d’affaires ou aux bénéfices.
Il n’y a pas d´exigence quant a la périodicité qui doit être prévue par le contrat : la redevance peut être payée tous les mois, tous les trimestres, etc…
Aussi, la redevance est soumise à la TVA au taux normal de 20 % pour le bailleur. Il peut la répercuter sur le locataire, à condition que ce soit spécifié au contrat.
Le bailleur doit la déclarer en tant que bénéfice d’exploitation dans la catégorie des BIC.
Pour le locataire-gérant, la redevance est déductible du fiscal de l’entreprise (ou de son bénéfice), en tant que charge de son commerce.
A savoir! Un dépôt de garantie (appelé cautionnement), restituable à la fin du contrat, peut être exigé, s’il est prévu au contrat. D’un montant librement déterminé par les parties, il permet de garantir le matériel et le paiement des redevances et des impôts par le locataire-gérant.
Fin du contrat
Si le contrat est a durée déterminée, il n’y a pas de renouvellement automatique, ni de versement d’indemnité (même si le fonds a pris de la valeur du fait de l’exploitation du gérant).
S´il est à durée indéterminée, la résiliation peut intervenir de façon unilatérale, avec un préavis, qui s’il n’est pas prévu dans le contrat est en général de 3 mois.
(!) L’expiration du contrat ne met pas fin aux contrats de travail en cours : le personnel reste rattaché au fonds de commerce.
Les obligations des parties
Les obligations du locataire-gérant
Le locataire-gérant doit :
- exploiter le fonds conformément à sa destination : il ne peut pas modifier l’activité ni en ajouter une nouvelle sans l’accord du bailleur;
- payer le loyer (redevance)
- respecter les obligations inscrites dans le bail commercial (ex: entretien des locaux),
De même, le locataire-gérant est également tenu de respecter les clauses suivantes du contrat:
- clause de libre consultation de la comptabilité du locataire-gérant par le propriétaire du fonds,
- clause de non-concurrence qui limite le droit de rétablissement du gérant après la rupture du contrat, pendant une période donnée.
Les obligations du loueur du fonds
Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds est :
- solidairement responsable des dettes contractées par le locataire-gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds (sauf les dettes délictuelles ou personnelles du locataire ). Auparavant, cette solidarité se poursuivait jusqu´à l´expiration d´un délai de 6 mois suivant la publication mais cela a été supprimé par la Loi Sapin II du 9 décembre 2016.
- solidairement responsable avec l’exploitant du fonds des impôts directs (impôt sur le revenu ou sur les sociétés, CFE…) établis en raison de l’exploitation de ce fonds.
Le bailleur doit également respecter les clauses suivantes qui doivent figurer au contrat de gérance :
- reprise des marchandises à la fin du contrat,
- non-concurrence pendant le contrat et dans un secteur géographique donné.
Intérêts et risques de la location-gérance
La location-gérance présente des avantages tant pour le propriétaire que pour le locataire, mais elle n´est pas toujours sans risques.
- Pour le loueur, il reste propriétaire du fonds de commerce et perçoit un revenu (redevance) sans exercer d´activité. Cependant, il peut subir les conséquences de la mauvaise gestion du locataire-gérant (moins-value) et ne peut s´immiscer en aucun cas.
- Pour le locataire-gérant, il peut tester un fonds de commerce avant de l´acquérir ou exploiter un fonds sans avoir a devenir propriétaire. Néanmoins, il ne profite pas de la plus-value qu´il peut éventuellement dégager et doit verser des redevances au propriétaire.
Malgré un régime assez contraignant, le contrat de location-gérance continue toutefois à intéresser les praticiens pour ses atouts. La location-gérance est notamment reconnue pour :
la souplesse de son outil contractuel ;
4) l´opportunité pour le locataire-gérant de tester le potentiel d’exploitation du fonds avant d’en envisager l’achat et d’en engager les fonds ;
5) la possibilité de rassurer les créanciers du propriétaire. L´exploitation du propriétaire peut parfois s’avérer inquiétante du point de vue patrimonial pour les créanciers. Une location-gérance pourra les rassurer sur la viabilité de l´exploitation, notamment quand le locataire-gérant est réputé pour ses capacités a rentabiliser un fonds.
6) Certains avantages fiscaux. La location-gérance n’est pas un transfert d’activité au sens fiscal. A cet égard, la location-gérance ne génère aucune plus-value imposable pour le propriétaire du fonds.
Location-gérance et reprise d´entreprise
La location-gérance peut être utilisée dans le cadre d’une reprise d’entreprise et d’une prise de contrôle. Elle permet en outre de réduire le prix d’acquisition des titres d’une société et parfois de résorber les déficits.
Acquisition d´une société cible par une société holding
Pour conférer à une société holding ayant acquis une société cible, une activité source de profit, il est conseillé de lui donner la location-gérance du fonds de commerce de la société dont elle assure le contrôle :
- La société cible donne son fonds de commerce en location-gérance à la société holding. Durant la période de remboursement, les intérêts des emprunts contractés sont imputés sur les bénéfices d’exploitation du fonds. Les frais financiers sont alors déductibles des résultats de la société holding
- La société cible, propriétaire du fonds, reçoit en contrepartie une redevance
- Ainsi, lorsque l’emprunt est remboursé, les deux sociétés sont fusionnées.
Location-gérance préalable à une fusion
Les opérations de fusion sont souvent longues et complexes. Aussi, pendant cette phase préparatoire, la location-gérance est un moyen d’assurer la continuité de l’exploitation.
En pratique, la solution consiste à donner à la société absorbante le fonds jusqu’à la réalisation de la fusion. Pendant cette période, la société absorbante exploite à ses risques et périls les actifs de la société devant être absorbée.
L’ensemble des contrats de travail est transféré avec les effets y attachés.
