La question du cumul mandat social et contrat de travail est récurrente : peut-on avoir un contrat de travail tout en étant dirigeant ? Bien qu’ils puissent être assimilés à des salariés, les mandataires sociaux n’ont en principe pas le statut de salarié. En revanche, le cumul de ces deux qualités est possible, ce qui peut s’avérer avantageux notamment au vu de la protection accordée par le code du travail aux salariés. Certaines conditions doivent cependant être respectées pour pouvoir bénéficier de cette double qualité.
Cumul mandat social et contrat de travail : les avantages
La rupture de l’un des deux statuts
Le cumul irrégulier d’un mandat social et d’un contrat de travail
Définitions
Avant de se poser la question du cumul mandat social et contrat de travail, il convient de définir ces deux notions.
Le mandataire social est la personne en charge de la gestion de la société. Il peut prendre diverses formes telles que gérant dans une SARL ou président dans une SAS. Toute personne physique peut être nommé mandataire social. Il aura alors un rôle de représentation auprès des tiers et prendra les décisions nécessaires à la vie quotidienne de la société.
Le contrat de travail, quant à lui, existe dès l’instant où une personne (le salarié) s’engage à travailler, moyennant rémunération, pour le compte et sous la direction d’une autre personne (l’employeur).
Cumul mandat social et contrat de travail : les avantages
Un mandataire social n’est pas un salarié. Il ne bénéficie donc pas en principe de la protection du droit du travail (sauf les dirigeants de SAS qui, en tant qu’assimilé salarié, cotisent aux mêmes caisses que les salariés et bénéficient des mêmes droits qu’eux à l’exception de l’assurance chômage).
Cependant, s’il est également titulaire d’un contrat de travail, il sera alors considéré comme salarié et pourra bénéficier des dispositions protectrices du code du travail :
- sera soumis au droit du travail. Les règles concernant notamment le salaire minimum, les congés payés, le licenciement lui seront donc applicables.
- cotisera au régime de la sécurité sociale des salariés (maladie, maternité,…)
- bénéficiera de l’assurance chômage.
Conditions du cumul
Il existe cependant des conditions à respecter pour que le contrat de travail ne soit pas qualifié de fictif :
- Le mandataire social, qui s’estime également titulaire d’un contrat de travail dans la même entreprise, doit démontrer l’existence d’un lien de subordination. Le lien de subordination est défini comme le fait pour un salarié de devoir se conformer aux instructions de l’employeur et de réaliser le travail confié par ce dernier. En d’autres termes, on ne peut pas être salarié sous sa propre autorité. Le lien de subordination peut être caractérisé soit à l’égard d’une personne physique, soit à l’égard de la société dans son ensemble (actionnaires), en tant que personne morale. Il convient de préciser que les juges considèrent qu’il n’est pas possible qu’il existe un lien de subordination avec un conjoint ou un concubin.
- La rémunération doit être distincte. Le dirigeant doit percevoir une rémunération distincte d’un montant considéré comme normal pour le poste qu’il occupe. Il bénéficie donc d’une double rémunération, l’une en contrepartie de ses fonction salariées et l’autre en contrepartie de sa fonction de dirigeant.
- Le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif. Les fonctions exercées dans le cadre du contrat de travail doivent correspondre à une tâche technique et précise, et doivent être différentes de celles exercées au titre du mandat social.
Conventions réglementées
Un contrat de travail conclu entre une société et un de ses dirigeants est soumis au régime des conventions réglementées. La procédure des conventions réglementées est une procédure qui vise à empêcher les situations de conflit d’intérêts entre la société et ses dirigeants par la mise en place d’un contrôle des organes sociaux.
Dans une SAS, les associés voteront a posteriori sur l’approbation de la convention réglementée. Ainsi, le vote aura lieu après la signature de la convention. Les conditions de majorité lors du vote sont fixées par les statuts.
Dans une SARL, le vote aura lieu lors d’une assemblée générale ordinaire. Il sera a priori si le gérant est non associé de la SARL et que la société n’a pas de commissaire aux comptes.En revanche, le contrôle sera a posteriori (c’est-à-dire après la signature de la convention) si la SARL a un commissaire aux comptes.
La demande auprès de pôle emploi
Attention : la perception par pôle emploi de cotisations d’assurance-chômage n’emporte pas reconnaissance tacite d’un droit aux prestations. En effet, pôle emploi n’admet pas toujours le cumul mandat social et contrat de travail.
Il est alors possible d’interroger pôle emploi pour éclaircir la situation
Un formulaire à remplir, accompagné de différentes pièces justificatives, peut être adressé à pôle emploi afin de déterminer l’assujettissement à l’assurance chômage d’un dirigeant, et de s’assurer de ses droits en cas de perte d’emploi. Après réception et analyse du dossier, Pôle emploi rendra un avis, qui peut être :
- positif, les cotisations chômage sont alors dues, et, en cas de perte involontaire d’emploi, le dirigeant pourra prétendre au bénéfice des allocations chômage (sous réserve de justifier des conditions d’ouverture des droits)
- ou négatif, ce qui signifie que l’intéressé ne bénéficiera pas des allocations chômage et que, si des cotisations ont déjà été versées, elles peuvent être remboursées (dans la limite de la prescription triennale)
La décision rendue lie pôle emploi pour l’avenir et engage sa responsabilité.
Il faut noter que depuis 2018, cette demande peut être faite via la procédure de rescrit : pôle Emploi a alors 2 mois pour se prononcer à compter de la date de réception de la demande de rescrit.
La demande par le biais de l’un ou l’autre de ces dispositifs est conseillée en cas de doute concernant la situation d’un dirigeant.
Le cas particulier des SARL
Le gérant associé majoritaire (qui détient plus de 50% du capital) ne peut pas être salarié. En effet, il n’est subordonné à personne et n’a pas de lien de dépendance.
En revanche, le gérant minoritaire (qui détient moins de 50% du capital) ne détient pas tous les pouvoirs. Il peut donc être en lien de subordination vis-à-vis des associés et avoir un contrat de travail.
Peut alors se poser la question des gérants égalitaires (qui possèdent exactement 50 % des parts sociales). Peuvent-ils être sujets à un lien de subordination ? La réponse est positive, ils peuvent cumuler un mandat social avec un contrat de travail.
Enfin, il convient de préciser que dans une EURL, le gérant-associé unique ne peut pas être salarié de l’entreprise.
La rupture de l’un des deux statuts
La cessation du contrat de travail et celle du mandat social sont toutes deux soumises à des règles propres. Ainsi, la cessation du contrat de travail ne met pas fin au mandat social. De la même manière, la fin du mandat social pour une cause quelconque n’entraîne pas la rupture du contrat de travail.
Le cumul irrégulier d’un mandat social et d’un contrat de travail
Si le contrat de travail est antérieur au mandat social et que les conditions ne sont pas remplies, le cumul mandat social et contrat de travail est irrégulier. Le contrat de travail est alors suspendu ou rompu.
En revanche, si le contrat de travail est postérieur au mandat social, le contrat pourra être requalifié en contrat nul. Le dirigeant sera alors tenu de restituer les salaires perçus.
Conclusion
Ainsi, il est possible de cumuler un contrat de travail et un mandat social. Il conviendra cependant d’être vigilant et de s’assurer que toutes les conditions ont été respectées. Il est alors préférable de demander en amont à pôle emploi si un tel cumul des statuts est possible.
