Dans la vie des affaires, de nombreuses informations peuvent être sensibles. Aussi, il peut être utile de vouloir un contracter un Non Disclosure Agreement -ou accord de confidentialité et de non divulgation- afin de se protéger juridiquement, et ce, dès le commencement des négociations avec son futur partenaire commercial.
NDA signification : le non disclosure agreement est un accord de non divulgation. C’est un contrat par lequel le créancier de l’obligation fournit des informations au débiteur de l’obligation, en échange ce dernier promet de ne pas divulguer ces informations.
Nous allons voir dans un premier temps une présentation du NDA, pour ensuite voir le champ d’application du NDA et terminer enfin par le contenu et les sanctions du non respect du NDA.
Sommaire :
I) NDA définition : présentation du Non Disclosure Agreement et des notions voisines
II) Le champ d’application du Non Disclosure Agreement
III) Le contenu des informations confidentielles
I) NDA définition : présentation du Non Disclosure Agreement et des notions voisines
A) Dans quelles situation peut on trouver des NDA ?
Nous pouvons retrouver le Non Disclosure Agreement dans deux principaux domaines. En matière de cessions d’entreprises et en matière de recherche scientifique. En effet lorsque vous cédez votre entreprise, les acquéreurs souhaiteront réaliser une bonne affaire. Pour cela il faudra qu’ils aient des informations sur la société. Mais les acquéreurs peuvent aussi simplement vouloir voler ces informations. C’est pour cela qu’il existe ces Non Disclosure Agreements. En matière de recherches scientifiques aussi, il pourra être utile de faire signer un NDA. En effet les chercheurs vont travailler avec des salariés ou des partenaires, ceux-ci ne devront pas divulguer les informations scientifiques.
Toutefois, les accords de confidentialité (ou NDA) peuvent être présents dans tous types de relations contractuelles, qu’il s’agisse de la phase de négociation du contrat ou de son exécution. En effet, une société qui souhaite se rapprocher d’un partenaire peut avoir intérêt à garder secret ce rapprochement tout en diffusant à ce futur collaborateur certaines informations jugées sensibles (implantation souhaitée, produits fabriqués, sous-traitants impliqués, ou encore les prix).
B) La validité du contrat de NDA
Les accords de confidentialité sont des contrats. Aussi ils doivent respecter les conditions de validité de tous contrats.
Ces conditions sont les suivantes :
- L’absence de vices de consentement,
- Un contenu licite et certain,
- La capacité de chaque partie.
Ce qui va poser davantage de problème c’est le contenu licite et certain. En ce qui concerne le contenu certain, ce qui doit être certain c’est l’objet du contrat, c’est-à-dire toutes les informations protégées. Ensuite le contenu de l’accord de confidentialité doit être licite. Ce ne sera pas le cas lorsque les informations censées être confidentielles se heurteront à une obligation d’information ou de divulgation. En effet dans ce cas là, la loi primera sur l’accord.
C) Les notions voisines au NDA : Les clauses de confidentialité et la confidentialité légale.
Le non disclosure agreement est un contrat. L’objet du contrat sera donc la non transmission de certaines informations considérées comme confidentielles. Le NDA se distingue de la clause de confidentialité, en effet la clause sera insérée directement dans un contrat alors que le NDA sera présent dans un contrat séparé. Enfin, depuis la réforme de droit des obligations du 10 février 2016, une obligation générale de confidentialité a été consacrée par le législateur dans le cadre de la négociation d’un contrat.
Bon à savoir : en droit du travail, il n’est pas rare de retrouver des clauses de confidentialité qui doivent être signées par les salariés de l’entreprise (la clause est alors insérée au sein du contrat de travail). Ces clauses s’ajoutent parfois à des NDA existant qui sont signés auprès de partenaires, et dont les salariés de l’entreprise vont être soumis par le biais d’une clause de confidentialité insérée au sein du contrat de travail. Elles ont le même objectif, protéger l’entreprise de la divulgation qui pourrait être faite par un salarié.
II) Le champ d’application du Non Disclosure Agreement
A) Le champ d’application temporel
Il faut délimiter dans le temps l’utilisation des informations confidentielles. Il faudra impérativement prévoir une durée de protection des informations au moins pour deux raisons :
La première raison réside dans le fait que la protection des informations protégées par le NDA est limitée à la phase de négociation du contrat. C’est-à-dire qu’une fois cette phase terminée, le cocontractant pourra utiliser l’information comme bon lui semble.
La deuxième raison est la suivante : Si le NDA ne contient aucune durée, il sera considéré comme ayant été signé à durée indéterminée. La caractéristique du contrat à durée indéterminée est que le contrat pourra être rompu unilatéralement à n’importe quel moment.
Ensuite il peut y avoir deux issues à la phase de négociation. Tout d’abord :
- La négociation peut se terminer par la signature d’un contrat.
- La négociation peut mal se terminer et ne déboucher sur aucune signature de contrat.
Si la négociation se termine par la signature du contrat il sera utile d’insérer une clause de confidentialité dans le nouveau contrat. Si la négociation ne débouche sur aucune signature. Dans ce cas là, il faudra bien sûr avoir prévu une durée de confidentialité des informations supérieure à la phase de négociation.
B) Le champ d’application personnel
Il faudra songer à délimiter les personnes qui seront soumises à cet accord de confidentialité. La question de la transmission des informations se pose. En effet les informations confidentielles pourront être amenées à nécessairement être diffusées. Ainsi un ingénieur peut être tenu d’une obligation de confidentialité. Si cet ingénieur souhaite mettre en oeuvre un projet avec une équipe en utilisant ces informations, il devra nécessairement les diffuser auprès de son équipe. Il sera utile alors, dans l’accord de confidentialité initial, de prévoir que l’ingénieur sera responsable de la rupture de la confidentialité du fait de ses préposés.
Il faut donc prévoir dans le NDA certaines précisions quant au champ d’application de cet accord, en prévoyant notamment le cas des sous-traitants lorsqu’ils ont connaissance des informations confidentielles soumises à l’accord de confidentialité;
Enfin, le Non disclosure agreement peut également accord unilatéral ou bilatéral :
- Accord de confidentialité (NDA) unilatéral :
Dans le cas d’un NDA unilatéral, seule une partie au contrat est soumise à la confidentialité des informations qui lui sont soumises. Le plus souvent, ce type d’accord est prévu lorsque l’autre partie n’a aucun intérêt à voir l’information être divulguée.
- Accord de confidentialité (NDA) bilatéral :
Dans le cadre d’un NDA bilatérale, les deux parties au contrat sont dans l’obligation de respecter le secret quant aux informations qui sont l’objet de cet accord.
III) Le contenu des informations confidentielles
A) Les caractéristiques de la définition des informations confidentielles
Il faudra définir de manière déterminé ou déterminable les informations considérées comme confidentielles.
Les informations ne doivent pas être connues du public. Dans les informations non connues du public, il faut que les informations soient suffisamment précisées. Si la rédaction est trop large, alors les informations risquent d’être privées de leur contenu.
Exemple de clause à ne pas faire : Interdiction à toutes les parties d’utiliser toutes les informations données lors des pourparlers.
B) Comment rédiger vos clauses de non disclosure agreement ?
Vous pouvez faire une liste d’informations qui devront rester confidentielles. Toute la difficulté réside dans le fait de désigner la chose sans en divulguer la teneur. En effet si l’on divulgue la teneur, il suffira à la personne concernée de lire le document, ne pas signer le document et cette personne aura eu accès à toutes les informations sans être liée à la confidentialité.
Si l’on ne peut pas être précis on peut dire que chaque information confidentielle sera désignée comme tel au moment de la délivrance de l’information. C’est à dire mettre en oeuvre une procédure selon laquelle vous définirez au fur et à mesure de l’avancement des pourparlers les informations qui seront confidentielles et celles qui ne le seront pas.
Il sera aussi très important de rédiger un préambule. En effet cela va permettre d’éclairer les parties et le juge s’il y a plus tard une phase judiciaire sur le non respect de l’obligation de confidentialité. Dans les cas où les informations devant faire l’objet de secret ne sont pas assez précises, le juge pourra toujours se référer au préambule pour essayer de dégager le contexte de la confidentialité et ainsi interpréter les différentes clauses. D’où l’importance de rédiger un préambule.
C) La sanction du non respect de la confidentialité
Cela dépendra de comment est rédigée votre clause de confidentialité. L’important sera de définir une obligation de résultat.
La question qui peut se poser alors est la suivante : Quel est l’intérêt de créer des NDA alors que la confidentialité est protégée dans le droit commun des contrats pour tous les contrats signés depuis le 1 er octobre 2016 ou parfois au titre de la propriété intellectuelle ?
Dans le droit commun, il faudra prouver une faute, un préjudice et un lien de causalité. Tandis que dans le NDA, le simple non-respect de l’obligation de confidentialité permettra de mettre en jeu la responsabilité du fautif. La sanction pourra être alors l’attribution de dommages et intérêts. Dans les cas où les deux parties échangent des informations confidentielles il pourra être utile de prévoir une clause de libération. Ainsi si un cocontractant dévoile des informations, l’autre contractant pourra aussi dévoiler les informations confidentielles qu’il a en sa possession.
Autrement dit, le NDA permet de faciliter la preuve de ce manquement contractuel et permet également de prévoir un montant qui peut être fixé de manière forfaitaire (et automatique) qui peut s’ajouter à une indemnisation proportionnelle au préjudice subi.
La sanction en cas de non-respect d’un NDA a pour but d’être dissuasive afin de permettre à cet accord d’être pleinement efficace.
